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論品種權的保護客體與保護范圍
消息來源:未知      發布時間:2020-06-18 16:07  
    品種權的保護歸根結底是法律問題而不是其他。
     技術不能夠替代法律,技術是事實判斷的依據,而法律則是價值判斷的尺度。只有在相關法律規則完備的情況下,通過技術手段確認的事實才有意義;只有在法律明確了產權邊界的前提下,品種權的資本化、證券化才有實現的可能和運作的空間。
     知識產權的保護客體是抽象的信息而不是信息的物質載體,品種權也不例外。與傳統知識產權所不同的是,品種本身就是一個抽象的集合概念,定義品種的全部性狀特征并不能夠在同一時空內共同呈現,而是在不同的生長階段漸次顯現,在特定的時間節點上不存在能夠表現出全部品種性狀特征的植物個體。從這個意義上講,針對任何植物品種在任何給定時間節點上的觀察都是無法獲知品種的全部特性的。
     什么是新品種?
     品種權法律制度的核心是新品種。立法者希望通過授予一種獨占的財產性權利以激勵育種者培育和使用植物新品種,進而促進農業、林業的發展。品種與新品種是兩個有密切聯系的概念,品種是新品種的上位概念,新品種是品種的下位概念。某品種是否為新品種是品種間比較的結果。
     品種
     品種是新品種保護制度的特有概念,是依據特定的標準對植物群體進行分類的結果。品種的定義方式并不是抽象的歸納式的,而是具體的列舉式的。某一具體品種的定義是通過對該品種性狀的列舉和描述而實現的。
     UPOV公約中,品種是指一個可以“以某一特定基因型或基因型組合表達的特征來確定的植物群體”,并且“至少表現出一種特性,以區別于任何其他植物群”。
     在《植物新品種特異性、一致性和穩定測試指南總則》中,品種是已知最低一級植物分類單位中的一個類群:通過某一特定的基因或基因型的組合所表達的特征來界定;通過至少一種上述特征的表達,與任何其他植物類群有所區別;經過繁殖后其適應性未變的一個單位。
     在《國際栽培植物命名法規》中,品種是為一專門目的而選擇,具有一致而穩定的明顯區別特征,而且采取適當的方式繁殖后,這些區別特征仍能保持下來的一個栽培植物分類單位。
     雖前述文件中關于品種的表述各有不同,但是核心都是以植物類群表現出來的區別性特性或者特征作為區分品種的標準,而植物類群表現出來的特性或者特征在實踐中通常被稱作是品種的“性狀”。
     性狀
     性狀是指可遺傳的發育個體和全面發育個體所能觀察到的(表型的)特征,包括生化特性、細胞形態或動態過程、解剖構造、器官功能或精神特性總和。在孟德爾以后的遺傳學中把作為表型的顯示的各種遺傳性質稱為性狀特征。植物品種保護的技術性授權條件是通過DUS測試來進行審查的。DUS測試的一個重要目的在于完成對申請品種的性狀描述。任何申請品種必須首先進行準確描述,然后才能根據要求審查其是否符合DUS標準。由于品種是用其性狀進行描述,因此,這些性狀特征便成為DUS測試性狀。由此可見,就某一具體的受保護品種而言,品種是以其在完整生長周期內所表現出來的,并且被DUS測試報告所確認的全部性狀特征所描述和定義的。
     新品 種
     新品種之“新”就表現為性狀特征之新,即品種與已知品種在性狀特征方面存在著前所未見的明顯差異,而且該性狀特征差異可以歸因于育種者。
     當然,單純的“新”性狀特征并不足以充分定義特定的植物新品種,作為特定植物群組內的“新”品種,需要在“新”的性狀特征之外,同時具備“種”內其他已知植物品種的共有性狀特征,如此才稱其為該“種”內的植物“新”品種。也就是說所謂“新”品種必然與已知的既有品種具有可比性,這種可比性表現為二者在植物分類學上應屬同一“種”。不同“種”如玉米水稻之間的比較既不必要也無意義。
     換言之,某一植物新品種需要同時具備兩方面的性狀特征:一是作為“種”內植物品種所共有的區別于其他“種”類植物品種的性狀特征,通過該類共有性狀特征,觀察者得以將其歸類于某一特定植物群體當中。二是在共有性狀特征基礎上表現出來的,明顯有別于其他“種”內植物品種的“新”性狀特征——“個性”性狀特征,通過這些特有的“個性”性狀特征,觀察者得以將其與同一植物群體中的其他品種區別開來;而這種在客觀上表現出與已知品種明顯區別的“個性”性狀特征,即為植物新品種保護所要求的特異性的物質基礎,在滿足其他授權條件的情況下,植物新品種即可以通過對其性狀的描述加以確定,其共有性狀特征和“個性”性狀特征共同定義了植物新品種。
     雖然在特異性之外尚需其他要件才能夠滿足品種權的授權要件,但是綜合分析各授權要件之間的聯系就會發現,品種權授權要件是以品種的“特異性”為核心展開的。特異性是考察其他授權要件的前提和基礎,如果某一品種沒有表現出足夠的特異性,足夠“新”的性狀特征,那么其他要件的考察就是不必要的。特異性與其他授權要件之間的關系表現為:新穎性是對具備特異性的品種的公知程度和商業化利用程度的限定;一致性是對特異性在新品種群組中普遍存在的要求;穩定性則是對特異性的可遺傳性的描述;而適當的命名則是對新生的具備特異性的品種的指稱。簡言之,新穎性是新品種特異性的新穎性、一致性是特異性在群組內的一致性、穩定性是特異性代際遺傳的穩定性、命名是對具備特異性的品種的命名。所以在品種權的五要件中,特異性居于核心地位,其他要件則是對特異性的修飾和限定。
     植物新品種是在特定植物群組內具備“新”性狀特征的品種。從邏輯上看,植物新品種的“新”性狀特征既可以是經過人工培育開發而成,也可以是對此前未見的植物的“新”認識。前者是人為干預植物生長、繁殖過程,主動追求的結果;后者則是人類認識自然生長之植物品種、描述植物品種性狀特征的歸納總結。僅就各自所表現出的有別于既有品種的性狀特征而言,二者都是植物新品種。但是從法律評價的角度來看,未經人工參與而自然生成之“新”性狀特征的品種,是自然界既有之物,只是之前囿于人類認識能力之不足才不為人所知曉。該類植物“新”品種不能夠為某一特定主體包括品種的發現者所獨有。植物新品種權作為一項獨占性的權利,是對新品種育種者的激勵而不是對于新品種發現者的獎賞。因此,只有在育種者主動干預下形成的且符合法律預設條件的新品種,才是受法律保護的植物新品種,才是育種者享有植物新品種權的基礎和前提。
     從法律要求方面看,植物新品種的“新”性狀特征既可以是在已知品種中從未表現出來的單一性狀特征,如抗旱性或者抗藥性等質量性狀特征;也可以是前所未見的數量性狀特征組合,如作物產量、籽粒重量等以數量進行計量的2個或以上的數量性狀特征同時出現;還可以是數量性狀特征與質量性狀特征的組合,如同時出現抗倒伏的質量性狀與抽穗期長短的數量性狀特征。只要這些性狀特征足夠穩定、一致且足以將其與“種”內其他品種區別開來即可。
     新品種依然屬品種范疇,“新”品種是品種間通過性狀特征的比較進行分類的結果,“新”品種所表現出來的個性性狀特征是品種權授權的前提和基礎。
     品種的性狀特征與品種權的保護客體
     品種權的保護客體在立法方面的規定是明確的。UPOV公約1991文本第十四條規定:“授予育種者權利的作用是在對受保護品種的諸如有性或無性繁殖材料之類的進行下列處理時,應事先征得育種者同意”。《植物新品種條例》第六條規定:“完成育種的單位或者個人對其授權品種,享有排他的獨占權”。歐洲共同體植物品種權條例第5條(1)規定:“所有植物屬或種的品種以及包括屬和種之間的雜交品種都屬于CPVR保護的客體”。
     從語義學的角度分析,植物新品種權顧名思義是針對植物新品種所享有的權利,植物新品種是權利的直接支配對象,品種權人與品種使用者之間的權利義務關系是通過植物新品種建立起來的。而新品種是通過性狀特征描述和定義的,新品種本身就是集中表現出授權品種全部測試性狀特征的植物群組。因此品種權的保護客體實質上即為定義新品種的性狀特征。
     品種的性狀特征與傳統的知識產權客體在表現形式上、確定性方面以及侵權判定方面都表現出了獨有的特性。
     1)性狀特征表達的不同步性。品種性狀特征表達的不同步性體現為兩個方面,一為時間上的不同步性;二為個體表達方面的不同步性。
     ● 在時間上,由于品種權的保護客體是通過植物個體各個生長過程中表現出來的性狀特征的集合,這些性狀特征是依照植物的生長規律漸次表現于外的,因此在不同的時間節點上所表現出來的性狀特征并不相同。某些性狀特征無法在給定的時間節點上觀察得到,如品種開花期的長短等特征;而某些性狀特征只能出現在特定生長階段,如幼苗與果實;有些性狀特征則是以時間跨度為其描述手段的,如對玉米抽雄期這一性狀表達形態的確定就包括了極早到極晚9個時間指標;而某些特定的性狀特征如抗病性等甚至不能夠直接通過外部觀察獲得,只能通過試驗進行驗證。這種時間上的不同步性導致確定品種保護客體所需要的時間成本要遠高于傳統知識產權。
     ● 在個體表達方面,品種的性狀特征是通過對某一植物群組而非植物個體的觀察獲得的。由于植物所具有的自我繁殖性和高度的外部環境依賴性,植物新品種的個體之間的性狀特征經常會表現出某種程度上的不一致性——沒有兩片樹葉是完全相同的。而且由于性狀表達在時間上的不同步性,導致品種個體植株所表現出來的性狀特征注定是不完整且不全面的。因此只有以種群為單位進行大范圍的種植觀察才能夠抽象出共同的性狀特征,惟其如此,品種的定義才是可能的。單個植株的觀察是無意義的,其結論也是不可靠的。
     2)性狀特征判定的技術依賴性。性狀特征判定的技術依賴性體現在兩個方面,一是確定品種權保護客體方面;二是品種權侵權判定方面。
     品種權保護客體的確定在很大程度上是一個技術判斷問題,品種權申請人以及審查人員觀察并記錄品種在不同生長階段表現出的如形狀、顏色、生長周期等性狀特征,將這些性狀特征與已知品種、近似品種進行比較以得出結論。在這個過程中較少涉及價值評判問題,而通常只是單純的客觀事實描述。雖然對觀察對象的選擇會涉及到價值判斷問題,但這種選擇在具體的觀察行為之前即已完成。觀察行為本身是技術行為,觀察結果是技術判定的結果。
     相較于傳統知識產權保護客體的確定方式,品種權客體的確定方式技術性更強也更為“單純”。判斷結果的準確性基本取決于技術評價的結果,“技術”在這個過程中起了決定性的作用。
     品種權侵權行為的判定中,在認定被控侵權物與受保護品種之間同一性的過程中,同樣更多地是依賴于技術而不是法律。由于植物的生長是一個單向的、不可逆的過程,品種的性狀特征在被控侵權的繁殖材料中表達并不充分、全面,即繁殖材料僅僅表達了特定階段的品種性狀特征,這些特征不足以定義受保護品種。因此對被控侵權物進行單一的靜態觀察和比對是無法得出可靠的同一性判定的。于是需要通過技術手段來確認繁殖材料是否屬于授權品種的繁殖材料。實踐中最為可靠也被廣泛認可的做法是,將繁殖材料與授權品種進行田間種植測試,將二者在至少一個完整生長周期內表現出來的性狀特征進行比對以獲得結論,即前述的DUS測試方法。此外DNA指紋圖譜鑒定技術等快速檢測方法也得到了廣泛的應用。受保護品種與被控侵權物的同一性檢測是一個事實判斷的過程,是通過技術對客觀事物進行描述的過程;而品種權侵權行為的成立則是運用法律對技術事實進行評價的結果。
     小結
     品種權的保護客體是通過性狀特征描述的品種,定義了品種的性狀特征就確定了品種權的保護客體。由于品種的自我生長和自我繁殖屬性,定義品種的性狀特征在時間分布上具有不同步性,在表現形式上存在個體差異性,所以確定品種權的保護客體就需要經過一個甚至數個植物生長周期,通過對品種進行群體觀察方能獲致最終結論。這一過程所需時間成本和費用支出較之傳統知識產權都明顯更高。同時,觀察的過程有著高度的技術依賴性,觀察的技術手段在決定了觀察結果的同時也定義了品種和品種權的保護客體。
     品種權的保護范圍
     “品種權的保護范圍是品種的特征特性,是包括特異性在內的該品種所有基因型或其組合的性狀特征”。由此可見,性狀特征不僅是新品種的定義方式,同時也是確定品種權保護范圍的標準和尺度。
     在最近的一則判決中,最高人民法院將品種的繁殖材料作為品種權的保護范圍。這一論斷混淆了權利保護對象與權利保護范圍的差別。保護對象是權利義務共同指向的標的,品種的繁殖材料實為品種的客觀實體,是品種權的物化載體。保護范圍則是品種權人通過性狀特征所確定的植物類群,是抽象的而非具體的,是性狀特征的組合而不表現為品種的某一發育階段。如果將繁殖材料定性為品種權的保護范圍,那么如何判定該繁殖材料為受保護品種的繁殖材料?實踐中除當事人自認外,最為權威的方式是通過DUS測試來與授權品種進行比較,比較的范圍涵蓋品種的全部生長周期,并且比較全部生長周期內所呈現出來的性狀特征,這種比較已經遠遠超出了繁殖材料本身所表現出來的性狀特征。因此繁殖材料不是品種權的保護范圍而是品種權保護對象的物質載體。
     由于具備法律意義的新品種的性狀特征中,既包含已知品種的共性性狀特征,同時還包括自身獨有的個性性狀特征,因此在以性狀特征為品種權保護范圍的標準時,有必要對二者在侵權判定過程中的作用加以分析。
     1)完全相同標準及其缺陷。所謂完全相同標準可以理解為被控侵權品種與授權品種的全部性狀特征完全相同。完全相同標準類似于專利侵權行為判定中的全面覆蓋原則。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條 專利法第五十九條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準,說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”,是指專利權的保護范圍應當以權利要求記載的全部技術特征所確定的范圍為準,也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。這一規定與最高人民法院法釋〔2007〕1號司法解釋中的規定基本一致。最高人民法院法釋〔2007〕1號司法解釋中規定:被控侵權物的特征、特性與授權品種的特征、特性相同,或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的,人民法院一般應當認定被控侵權物屬于商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料。
     完全相同標準在實踐中也有判例支撐。[2006]沈民四知初字第16號判決書中指出:被控侵權物的全部性狀特征與授權品種的全部性狀特征相同的,應當認定被控侵權物落入品種權的保護范圍。從最高院的司法解釋和人民法院的司法實踐中可以看出,二者的表述雖有不同,但是“全部性狀特征相同”與“特征、特性相同”兩種表述之間的差異是量上的,不是質上的;是定量方面的差異而不是定性方面的區別。因此,受保護品種的性狀特征才是確定品種權保護范圍的依據。
     完全相同標準并不區分品種的共性性狀特征與個性性狀特征,二者在確定品種權的保護范圍方面的作用是相同的。
     由于在定義品種時對品種性狀特征的觀察是有選擇性的,并沒有將植物品種所表現出來的所有性狀特征全部納入到觀察范圍之內,因此,全部性狀特征的表述有歧義且不準確,至少應當將性狀特征的范圍限定為授權文件中所描述的品種性狀特征,未經描述的性狀特征不在比較之列。同時這一標準限制縮小了品種權的保護范圍,實踐中常見的修飾性育種行為正是通過對性狀特征的非實質性改變來規避品種權保護范圍的。在專利司法實踐中尚有等同原則作為全面覆蓋原則的補充,以彌補其不周延性。而在品種權保護制度當中,嚴格的性狀特征完全相同標準明顯已經無法適應不斷提高的品種權保護需求。
     在最高人民法院的司法解釋中,界定品種權保護范圍的標準是品種的特征、特性相同,同時將因非遺傳變異導致的性狀特征差異予以排除。對完全相同標準做了一定程度上的修正。換言之,司法解釋中品種權保護范圍是在特異性狀的基礎上全面考察新品種的生物特性和經濟特性,將包含品種特異性狀的一定范圍內的植物品種納入到品種權的保護范圍之內。從司法解釋的行文來看,這種修正所起到的作用是有限的,保護范圍包括與授權品種在性狀特征上僅存在非遺傳性變異性狀特征的品種,既不包括實質性派生品種,也不包括“與受保護品種沒有明顯區別的品種”。
     2)實質性相同標準之構想。在專利領域,除全面覆蓋原則與等同原則之外,理論上還有所謂的中心限定原則可供確定品種權保護范圍之借鑒。在中心限定原則下,確定專利的保護范圍是以權利要求書作為主要依據。但是,在解釋權利要求書時,并不拘泥于權利要求書中的文字記載,而是應該以權利要求書作為中心,根據說明書和附圖,全面考察發明創造的性質和目的,將圍繞中心一定范圍內的技術也包括在專利的保護范圍里。
     實質性相同標準之構想意在彌補完全相同標準之不足,以授權品種之核心性狀特征為確定品種權保護范圍之基準,將不具有植物分類學意義和商業應用價值的性狀特征作為輔助標準。性狀特征完全相同落入品種權的保護范圍自不待言,僅具有授權品種的核心性狀特征缺少其他性狀特征的品種同樣可以認定落入品種權的保護范圍。缺少授權品種核心性狀特征的品種不屬于品種權的保護范圍也不證自明。
     實質性相同標準針對的是具有授權品種的核心性狀特征,同時缺少作為輔助標準的性狀特征或者與輔助標準的性狀特征存在差異的品種。在現行的完全相同標準下,該品種未落入品種權的保護范圍。實踐中此類品種多表現為通過修飾性育種行為而培育實質性派生品種或者與授權品種無明顯差異的品種。如果不能夠對該類品種以及育種行為進行規制,在育種技術特別是嫁接技術、轉基因技術、基因重組技術如此發達之當代,品種權的保護將失去意義。
     當然,實質性相同標準僅僅是理論假說,尚有相當多的問題亟待解決。如在品種的眾多性狀特征中如何篩選核心性狀特征?篩選的標準更多地關注植物分類學上的價值還是商業應用方面的價值?哪些性狀特征屬于輔助性狀特征?UPOV公約1991文本中的實質性派生品種和“與授權品種無明顯差異的品種”仍然是有待于進一步明確的概念,但是該文本中對于“保留表達由原始品種基因型或基因型組合產生的基本特性”的要求,在一定程度上可以作為實質性相同標準的注腳。
     結語
     由于在立法上缺少對于品種權保護客體的明確界定,品種權相關案件的審理只能以模糊的法律規則和法官的個人經驗作為裁判依據。但是模糊的法律規則必然導致不同的理解,再加上個體經驗上的差異性,司法裁判的結果常常招致多方質疑。彼得·德恩里科曾經指出:“法官對于某一文本如何理解,關乎他人的自由、財產、孩子乃至生命。法律解釋還構成已然發生或即將發生的暴力的正當理由。當解釋者完成工作后,他身后留下的是遭受這些有組織的社會暴力行為摧殘的眾多生靈”。
     品種權的保護客體表現為品種性狀特征的集合,這些性狀特征不僅定義了品種本身,同時還劃定了品種權的保護范圍。對品種性狀特征的觀察和描述具有高度的技術依賴性,對性狀特征的選擇則是立法者價值評判的結果。從完全相同標準到實質性相同標準,品種權保護范圍的確定在手段上是技術依賴型的,在目標上則是價值導向型的。
   
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